LA BANCAROTTA FRAUDOLENTA E IL SUO ELEMENTO SOGGETTIVO-PSICOLOGICO

Secondo la legge italiana, la bancarotta è un reato connesso con il fallimento. La bancarotta ha radici antiche, il termine di origine medievale, nasce nella Repubblica di Genova. Nel sistema in vigore i reati di bancarotta sono previsti dagli articoli 216 e seguenti della legge fallimentare del 1942.

Quello in esame è un tipico reato fallimentare e i suoi connotati sono riconducibili nel complesso ad un’attività di dissimulazione delle proprie disponibilità economiche reali, oppure a un’attività di destabilizzazione del proprio patrimonio, diretta a realizzare un’insolvenza, anche apparente, nei confronti dei creditori.

Il reato di bancarotta si articola in diverse tipologie di ipotesi delittuose: la distinzione più rilevante è quella tra bancarotta semplice e fraudolenta. Ma cosa permette di differenziare tali fattispecie? La contrapposizione ha radici essenzialmente psicologiche. La fraudolenza evoca una volontà deliberatamente offensiva: frode diretta ad aggravare l’insolvenza e a violare le legittime aspettative dei creditori; mentre la qualifica di bancarotta semplice sembra far riferimento ad una categoria residuale, classificata come meramente colposa (cagionata da imprudenza). Analizzando più nel dettaglio l’elemento soggettivo di queste fattispecie, rileva la differenza tra dolo e colpa nell’ambito penale.

Il dolo sussiste quando l’autore del reato agisce con volontà ed è cosciente delle conseguenze della sua azione o della sua omissione. Il dolo si compone di due elementi: rappresentazione e volontà. È richiesta la conoscenza della realtà nel concreto, cioè la consapevolezza degli elementi e un nesso psicologico tra evento e azione.  La colpa sussiste quando l’autore del reato agisce con negligenza, imprudenza o imperizia; si caratterizza per l’assenza di volontà di alcuni o tutti gli elementi del fatto tipico.

Per integrare l’elemento psicologico del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione non occorre che l’impresa sia in stato di dissesto e che di tale stato sia consapevole l’agente: l’elemento soggettivo del delitto in questione è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni sociali.

L’orientamento giurisprudenziale, ormai da tempo consolidato, è stato ribadito dalla Sezione V della Suprema Corte con sentenza n. 38396, depositata il 1 agosto 2017,  la quale ha puntualizzato che «fuori dall’ipotesi di esposizione o riconoscimento di passività inesistenti, dunque, l’elemento psicologico della bancarotta fraudolenta patrimoniale va ravvisato nel dolo generico, cioè nella consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell’impresa e di compiere atti che possano cagionare o cagionino danno ai creditori, consapevolezza che deve essere desunta da tutti gli elementi che caratterizzano la condotta dell’imputato con un’analisi puntuale degli stessi».

Configurandosi altresì come reato di pericolo concreto, ai fini della sussistenza del dolo di bancarotta patrimoniale è necessaria la rappresentazione da parte dell’agente della probabilità dell’effetto depressivo sulla garanzia patrimoniale che la stessa è in grado di determinare e, di conseguenza, la rappresentazione del rischio di lesione degli interessi dei creditori tutelati dalla norma incriminatrice. Pertanto, si legge nelle motivazioni della sentenza, «il reato in esame punisce non già, indifferentemente e sempre, qualsiasi atto in diminuzione del patrimonio della società ma soltanto e tutti quelli che quell’effetto sono idonei a produrre in concreto, con esclusione, pertanto, di tutte le operazioni o iniziative di entità minima o comunque particolarmente ridotta e tali, soprattutto se isolate o realizzate quando la società era in bonis, da non essere capaci di comportare una alterazione sensibile della funzione di patrimonio».

Nell’accertamento dell’elemento oggettivo del reato di pericolo concreto e del dolo generico deve valorizzarsi, in particolare, la ricerca di indici di fraudolenza necessari a dar corpo alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell’integrità del patrimonio dell’impresa funzionale ad assicurare la garanzia dei suoi creditori e alla relativa proiezione soggettiva, ossia all’accertamento, in capo all’agente, della consapevolezza e della volontà della condotta in concreto pericolosa. Di tali indici il giudice penale dovrà dar conto con motivazione che renda ragione della puntuale analisi della fattispecie concreta in tutte le sue peculiarità e delle massime di esperienza utilizzate nel procedimento valutativo.

Ci sono poi dei contrasti apparenti sul dolo del concorso in bancarotta per distrazione

L’elemento soggettivo che deve animare il comportamento del concorrente “estraneo” (ad esempio, un professionista) nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione – fattispecie che presenta quali soggetti attivi (intranei) l’imprenditore fallito (ex art. 216 del RD 267/42) ovvero gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società dichiarate fallite (ex art. 223 del RD 267/42) – sembrerebbe oggetto di ricostruzioni differenti o non proprio conformi nella giurisprudenza di legittimità (si veda anche quanto recentemente rilevato da Cass. n. 45348/2018).

 

Secondo l’orientamento prevalente, il dolo del concorrente estraneo nel reato in questione consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’intraneo, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori; non sarebbe, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società (cfr. Cass. n. 12414/2016, n. 41055/2014 e n. 16983/2014).

Altre pronunce, invece, sembrano ravvisare il concorso di cui si discute quando il terzo concorrente abbia operato con la consapevolezza e la volontà di aiutare l’imprenditore, del quale si conosce il “dissesto”, a frustrare gli adempimenti predisposti dalla legge a tutela dei creditori dell’impresa (cfr. Cass. n. 27367/2011, n. 41333/2006 e n. 23675/2004).

In particolare, nel contesto del primo orientamento si sottolinea come l’elemento soggettivo dell’intraneo del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione sia costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte. Di conseguenza, non vi sarebbe poi ragione alcuna di attribuire all’oggetto del dolo un contenuto diverso e più ampio nell’ipotesi in cui il reato sia commesso dal concorrente estraneo; tanto più che così facendo si violerebbero le regole generali sul concorso di persone.

Nelle pronunce che sembrano propendere per la necessità della consapevolezza anche del dissesto da parte del concorrente estraneo, invece, si evidenzia come la nozione di “distrazione fraudolenta” comporti la consapevole ed ingiustificata messa a repentaglio delle ragioni dei creditori. Se tale dimensione dell’elemento psicologico del reato si presenta agevolmente configurabile con riguardo alla posizione dell’imprenditore (o dell’amministratore), essendo in capo ad essi del tutto logico supporre la conoscenza della consistenza del proprio patrimonio (o di quello della società amministrata), lo stesso non può dirsi per chi, come l’estraneo, non disponendo di una completa valutazione del necessario compendio informativo, non necessariamente ricava dal dato di uscita del denaro o di altri beni un giudizio di concreto e serio repentaglio agli interessi creditori (cfr. Cass. n. 41333/2006).

Un più attento esame di quest’ultima decisione, peraltro, fa emergere come, a fronte delle evidenziate difficoltà per l’estraneo, il dolo dello stesso sia stato ravvisato nella consapevolezza non dell’insolvenza, ma del “rischio di insolvenza”; precisando tale nozione in termini descrittivi, come pregiudizio per la garanzia dei creditori, in una dimensione che corrisponde a quella che è l’offesa di pericolo propria del reato, nella prospettiva dell’eventuale apertura di procedure concorsuali, non dissimile dall’oggetto del dolo del soggetto intraneo all’impresa. La Cassazione n. 27367/2011, inoltre, ha identificato il contenuto del dolo del concorrente esterno nella “consapevolezza e volontà di aiutare l’imprenditore in dissesto a frustrare gli adempimenti predisposti dalla legge a tutela dei creditori dell’impresa”, dove al riferimento al dissesto non è attribuito l’inequivoco significato dell’indicazione di una componente dell’oggetto del dolo, ma solo un’espressione descrittiva della posizione del concorrente interno.

La pronuncia della Cassazione n. 23675/2004 (richiamata anche da altre pronunce), infine, ha individuato, in realtà, il dolo dell’estraneo nella consapevolezza del possibile pregiudizio derivante dalla distrazione per la garanzia dei creditori, riservando, in tale prospettiva, alla conoscenza del dissesto una funzione meramente probatoria, quale elemento che come altri può risultare in concreto utile ai fini della dimostrazione del dolo come sopra delimitato. Questa, osserva la Cassazione n. 14045/2016, è una prospettiva indiscutibile, ma non significa che, in situazioni in cui il dissesto o anche il solo disequilibrio economico dell’impresa non si sia ancora palesato, le circostanze del fatto cui il soggetto concorre non possano rivelarne la natura effettivamente distrattiva.

D’altra parte, sarebbe singolare pretendere che la configurabilità del concorso dell’estraneo, in un reato alla cui struttura lo stato di dissesto al momento della consumazione della condotta è estraneo, dipenda dalla sua consapevolezza dello stesso. Ciò equivarrebbe infatti a sostenere (erroneamente) che il concorso esterno nella bancarotta patrimoniale potrebbe sussistere esclusivamente nell’ipotesi in cui il dissesto dell’impresa è già conclamato.

Dott.ssa Felicia Oleandro

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